证据决定结果 思路决定成败
——对一起帮信犯罪案件成功作无罪辩护过程
北京市天元（西安）律师事务所律师 于永水
帮信罪全称为帮助信息网络犯罪活动罪，是刑法修正案（九）增设的一种新型网络犯罪罪名。近些年来，帮信罪的发案数量持续高位运行，已正式成为仅次于危险驾驶罪、盗窃罪，排名第三的刑事犯罪类型。这一犯罪属于典型轻型犯罪，从侦查机关移送起诉到检察机关，作不起诉处理的全国鲜见，从全国法院判决的结果来看，实刑判决多于缓刑判决，作缓刑处理的大多是在校或者是刚刚离校的大学生或中学生。
下面分享一下我成功对一个帮信犯罪案件做无罪辩护的过程。
2022年8月，我们所刑辩团队接待了一位关中客户刘某，经过沟通，了解到他为一名帮信案件当事人。
刘某2012年在关中某县注册经营一家网络服务器租赁公司（以下称“租赁公司”），在本地及全国任何地方均没有设分支公司，公司雇有员工章某、罗某二人。2021年7月底，刘某、章某、罗某被关东某高新区公安分局（以下称“侦查机关”）以帮信犯罪立案侦查。
立案后，侦查机关对刘某、章某、罗某进行了讯问，并将租赁公司及刘某个人财物二百三十余万元予以扣押、冻结。8月底，三人被取保候审返至关中。面对公司停摆的局面，刘某心有不甘，慕名找到我们北京市天元（西安）律师事务所刑辩团队，寻求法律支持。
经过初步了解案情，我初步认为当事人刘某不构成刑事犯罪，这让刘某看到了希望，刘某决定委托我做为其辩护人承办此案。
一、案件情况
受理刘某委托后，我们及时联系该侦查机关，并调阅案涉全部卷宗，卷宗计8本，达1800余页，卷宗披露信息如下：
2021年4月20日，该侦查机关所辖区域张某报案称，其在家中下载“天天手游”手机APP赌博网站寻求刺激，其点击进入到一个网址：http：//14668.com，但无法下载，也没有注册成功。随后手机页面弹出一个广告，广告上显示另一个网址：http：//ttsy08.com，张某进入这个网址，把“天天手游”APP 下载下来了。然后玩“天天手游”赌博游戏，但几个小时下来输掉二千余元，感觉被诈骗了，随后到该侦查机关报警。
该侦查机关接警记录载明：张某在网址www.14668.com下载“天天手游”，没有下载成功，接着在网址www.ttsy08.com下载“天天手游”APP并成功，进行赌博被骗。侦查机关决定以开设“天天手游”赌场进行立案侦查。该侦查机关技侦人员打开域名http：//14668.com，该域名跳转到htts：//54***88 .com 网址，该网址为“天天手游”赌博网站，该PING htts：//54***88 .com即时画面指向关中一个服务器网络租赁公司，该服务器租赁公司法定代表人为我们的委托人刘某。
该侦查机关7月底派员赶往关中，在当地警方配合下找到刘某，并对刘某展开讯问。刘某历次讯问笔录均显示，刘某对此赌博网站毫不知情。接下来办案人员对刘某经营的服务器进行技术侦查，查出服务器有25个网址存在涉赌涉黄违法事实。其中一个叫金某丹的客户，设立“天天手游”网络赌博网站，3年多时间向刘某公司累计交服务器租金25万余元。
侦查人员又对公司员工章某、罗某展开询问，章某、罗某证词提到“日常工作中确实遇到过用户投诉服务器存有赌博网站，但不多，接投诉后都及时处理了，过后与刘某聊天时，提到过此事，刘某一再嘱咐一定要按法律规定来，不能做违法的事。”
2021年7月底，该侦查机关决定对刘某以帮信犯罪进行刑事立案侦查，接着对刘某采取了刑事拘留强制措施，并将刘某案涉财物230余万元予以扣押、冻结。
同时，侦查机关自网上搜集到胶东籍王某在该租赁公司做引流，并建立了非法网站；苏中籍宋某租赁服务器经营“迅播影院”，在网上进行“天天手游”赌博的违法事实。
8月底侦查机关对刘某取保候审，同时侦查机关整理上述材料，将刘某以帮信犯罪移送当地检察机关审查起诉。
卷宗显示，刘某所经营的租赁公司自注册经营以来，从没有受过行政、刑事处罚，侦查机关将《电信业务经营许可管理办法》作为证据放入卷宗。
二、明确思路确定辩护方向
通过反复阅卷并和委托人刘某沟通，我确信刘某不构成帮信犯罪，确定辩护思路如下：
（一）确定该侦查机关对刘涛涉嫌帮信犯罪无管辖权
报案人张某在网址http：//14668.com没有下载到“天天手游”，该侦查机关技侦人员打开域名http：//14668.com，该域名跳转到htts：//54***88 .com 网址（“天天手游”赌博网站），并指向刘某服务器网络租赁公司，但该PING htts：//54***88 .com指向刘某经营的服务器画面属于即时画面，该网址并不必然与刘某租赁公司绑定，且张某与刘某没有任何交易。侦查机关经初核后应确认：张某网络赌博被骗与刘某的租赁公司无关，同时刘某及所属公司也不在该侦查机关辖区注册。（根据“两高一部”《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第二条规定，信息网络犯罪案件由犯罪地公安机关立案侦查。必要时，可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。因此，该侦查机关对此案无管辖权。）
（二）指控刘某租赁公司服务器对“天天手游”网络赌博平台开设赌博网站提供帮助进行犯罪活动，证据不足。
1.本案能够以帮信犯罪对刘某进行刑事立案的关健证据之一是金某丹自该租赁公司租赁服务器，设置“天天手游”网络赌博网站，因此，金某丹在本案中处于关键证人地位，他的证言（供述）是能否给刘涛定帮信犯罪的重要证据之一。金某丹与租赁公司的财务往来，卷宗显示的是租赁公司收取的金某丹的服务器租金。若没有金某丹证言（供述），就不能证明刘某对金某丹租赁其报务器从事非法活动存在明知，就不能证明金某丹租赁公司服务器后，其全部业务只用来搞非法经营，进而不能认定金某丹与租赁公司往来金额全部是非法经营金额。可是整本卷宗没有侦查机关关于调查金某丹的哪怕一份材料，也没有其他任何一份证据证明金某丹租赁公司服务器后全部业务只用来搞非法经营。
2.卷宗缺乏案涉上游服务器公司（下称“上游公司”）调查材料。指控刘某犯帮信罪，必然牵扯到其上游公司，指控刘涛犯帮信罪的每一个案件事实都涉及到上游公司，这个上游公司是属于合法经营还是专门用于提供非法服务，“天天手游”赌博网站是否由其建立等等，都是证明刘某在本案中是否构成犯罪的关键证据，可是整本卷宗看不到侦查机关关于调查其上游公司的一份材料。
（三）现有证据不能证实刘某对案涉三客户（金某丹、宋某、王某），租用其所属公司服务器进行非法活动存在“明知”。
1.刘某经营租赁网络服务器，其经营活动未受到过因违法行为被行政、刑事处罚。公安机关将《电信业务经营许可管理办法》作为证据入卷，无法证实帮信犯罪主观方面为故意。即明知自己为他人实施的信息网络犯罪提供帮助的行为，会给国家的信息网络管理秩序造成损害，仍然希望或放任这种危害结果发生的心理态度，而不是以违犯《电信业务经营许可管理办法》为前提。
2.《中华人民共和国网络安全管理法》第四章关于网络信息管理对网络经营者的权利义务作出明确规定：网络经营者应对客户信息严格保密，任何组织和个人不得窃取或以其他方式获取个人信息，收取个人信息以经被收集人同意为前提，并不得向他人提供信息。并规定，任何个人和组织应当对其使用网络行为负责。结合本案，网络服务器是给客户工作、学习、生活提供方便，客户自己在服务器上部署、下载需要的东西，是客户自已的行为，当然应对自已部署的内容负责。刘某作为网络服务器的租赁经营者，经营要遵守国家法律法规，其没有强行查看客户信息的权利，因而其并不能窥探或掌握客户信息，不清楚客户使用服务器的具体情况，至于员工章某、罗某也须在守法前提下进行自已份内的工作。公安机关在调查中发现违法网站，据此认定刘某对案涉三客户（金某丹、王某、宋某），租用其所属公司服务器进行非法活动存在“明知”，没有证据支持。
综上，辩护人意见，本案重要证据缺失，在案证据之间不能形成完整证据锁链，也不能排除存在的合理怀疑，指控刘某犯帮信罪事实不清，证据不足，不足以认定刘涛实施了帮信犯罪行为。
三、补充证据情况
辩护人将辩护意见呈送当地检察机关，并与承办检察官进行了认真沟通，检察机关决定将此案退回侦查机关补充侦查（反馈给我们是退查两次），最后侦查机关对该案进行了补充侦查，补充侦查材料300余页，反馈信息如下：
第一、增加了两个证人证词：川籍宁某在该租赁公司租用服务器，再转租给下线赚取差价；川籍黄某与租赁公司员工章某联系租用服务器再转租给下线赚取差价，这份证词涉及章某，但没有对章某进行补充讯问。
第二、对胶东籍王某、苏中籍宋某再次进行的询问。明确了王某自租赁公司租用了四台服务器并在服务器上搭建非法网站；明确了宋某与租赁公司章某联系租用了两台服务器。这份证词涉及章某，同样没有对章某讯问的补充材料。
第三、增添了鲁西籍刘某军等涉嫌开设赌场一案卷宗。侦查机关技侦人员打开网址http：//ttsy08.com（即报案人张某成功进入并被骗网址），该网址指向鲁西籍刘某军，接着侦查机关对刘某军以赌博罪进行侦查。卷宗显示查明：刘某军下载了“天天手游”赌博网站后，发展下线四十余人，其下线均通过其提供的网址下载“天天手游”进行赌博，但刘某军下载的“天天手游”赌博网站与刘某经营的服务器租赁公司没有关联，没有任何业务、经济往来。刘某军发展的下线案涉人员，没有一份证词涉及刘某经营的服务器租赁公司，没有一份证词证实刘某经营的租赁公司与这些案涉人员有任何经济、业务上的往来。
经过疏理检察机关发过来的侦查机关的补充侦查材料，我们给承办检察官再次发了律师意见：
首先，本案补充侦查材料仍没有证据和依据，该侦查机关对刘某涉嫌帮信犯罪享有管辖权。
第一、川籍人宁某、黄某，在注册地为关中某县的刘某处租赁服务器从事经营业务，没有证据证明，宁某、黄某租用刘某租赁公司服务器从事犯罪行为，报案人张某也没有因上述经营租赁行为成为受害人，也没有人因刘某所属公司服务器租给宁某、黄某后，其经营行为受到损害而向该侦查机关报案，该侦查机关对刘某涉嫌帮信犯罪进行管辖并侦查仍没有法律依据。
第二、刘某军利用“天天手游”开设赌场一案材料证实：刘某军及案涉人员下载的“天天手游”游戏，均与刘某经营的服务器无关，所有供述（证词）均与刘某无关联。刘某军及涉案人员即没有在刘某处租赁服务器，也没有与刘某及所属公司发生金钱等业务往来，此案涉案人员没有因刘某经营行为成为受害人，也没有因此理由向该侦查机关报案，该侦查机关据此对刘某涉嫌帮信犯罪进行管辖并侦查没有法律依据。
其次、卷宗补侦材料证实，刘某对案涉租赁客户从事的非法活动不存在“明知”。
第一、增加的两个证人证词显示：川籍人宁某、黄某这两份证词没有牵扯到刘某，也无证据证明刘某对于这笔业务进行过问。这两份证词均不能证明刘某对案涉宁某、黄某租用其服务器并转租从事非法活动存在“明知”。
第二、对胶东籍王某、苏中籍宋某再次进行的询问，只是明确了宋某与租赁公司所属员工张某联系租用了两台服务器。对认定刘某涉嫌帮信犯罪“明知”仍没有证据支持。
第三、刘某军等涉嫌开设赌场一案，刘某军下线均通过其提供的网址下载“天天手游”进行赌博，这些案涉人员中，没有一份证词证明这些网址与刘某经营的服务器有关联，无任何证据推定刘某对案涉刘某军等涉嫌开设赌场一案存在“明知”。据此以涉嫌帮信犯罪去追究刘某的刑事责任，没有证据支持和法律依据。
再次，卷宗补侦材料认定刘某涉嫌帮信犯罪证据仍然不足。
第一、补侦卷宗仍没有对关健证人金某丹进行取证。
第二、“天天手游”首先是一种游戏，被利用才有可能成为赌博犯罪工具，它存在于某些网址，而不是捆绑于某个服务器，在对外经营的服务器上均可下载安装，并不是只能在刘涛租赁公司服务器上下载，下载这种游戏不需要事先与服务器的所有者、经营者沟通。刘某军等涉嫌开设赌场一案牵扯到的“天天手游”游戏版本，没有一个版本的游戏是经过了服务器经营者同意才下载。金某丹租赁刘某租赁公司服务器后，自已植入“天天手游”游戏，刘某对此事不知情，侦查卷、补侦卷均无金某丹这一关健证人的供述/词言，无证据推定刘某对金某丹从事非法活动事先知晓，无证据证明金某丹租赁刘某所属公司服务器后全部业务只用来搞非法经营，进而不能证明并认定金某丹与刘某公司往来金额全部是非法经营金额。
第三、刘某军涉嫌“天天手游”开设赌场一案不应认定是刘某涉嫌帮信犯罪一案的补充侦查证据。刘某军涉嫌开设赌场一案中“天天手游”与刘某涉嫌帮信犯罪一案中金某丹租赁其服务器自行植入的“天天手游”游戏是在不相关联的两个服务器下载的两个不同版本游戏，没有证据证明两个案件存在关联。侦查机关没有管辖权跨省抓捕刘某在先，根据关东人张某报案抓捕刘某军在后。侦查机关将刘某军等涉嫌开设赌场一案作为抓捕刘某的依据补充，时间相悖、于法无据。
综上，我作为承办律师认为，刘某经营的租赁公司属合法经营，侦查机关对刘某涉嫌帮信犯罪一案无管辖权；本案重要证据缺失，在案证据之间不能形成完整锁链，也不能排除存在的合理怀疑，指控刘某犯帮信罪事实不清，证据不足，不足以认定犯罪嫌疑人刘某实施了帮信犯罪行为。
承办检察官采纳了我们的辩护意见，二0二三年六月该检察院做出决定，对刘某不予起诉。
